Arbitraje técnico. Ley 1563 de 2012 (Colombia) (página 2)

Por tal razón, afirmar en forma categórica que en un tribunal de arbitraje técnico no se aplican normas, reglamentos y leyes, y que, en general, el ordenamiento jurídico es un compartimento estanco y aislado del proceso arbitral técnico es un argumento incierto o erróneo, por cuanto los procedimientos técnicos, científicos y tecnológicos se deben cumplir con base en estándares nacionales e internacionales (Normas y reglamentos), y todos están reglamentados, al igual que toda actividad, profesión u oficio; empezando por el hecho que desde los cánones constitucionales (Const. Pol., arts. 26, 58, 61, 71, 78 y 333) se establecen los parámetros generales que rigen las ciencias, técnicas, artes y oficios en Colombia.

Entonces, el argumento consistente en que el arbitraje técnico se aparta por entero del derecho es desacertado, ya que la ciencia, la técnica y el arte también tienen un fundamento legal y constitucional. En afinidad con nuestro criterio, la doctrina nacional expone lo siguiente: "Pareciera un verdadero contrasentido hablar de un arbitraje técnico, es decir, el proceso como tal, siempre es técnico en la medida que está gobernado tanto para su iniciación, instrucción, debate y conclusión, por las reglas de la técnica jurídica. Si lo que se quiere es hacer referencia a una técnica diferente a la jurídica, – a manera de la diferencia académica que se le atribuye, por ejemplo, a las humanidades como ciencia – para diferenciarla de aspectos que más bien son propios de la decisión de expertos o peritos, allí lo que habría que considerar es que lo técnico, en estricto sentido, es la prueba, puesto que el laudo obedece en su forma y contenido a los parámetros que el orden jurídico le señala. Sin embargo, la ley hace referencia al arbitraje técnico, por lo tanto es preciso que busquemos un contenido para esta expresión (…). "El doctor Gamboa Serrano concilia esta expresión con la lógica jurídica, haciendo diferencia de la técnica jurídica con las demás técnicas y deja en claro, qué es lo que se busca o pretende con dicha clasificación. Sin embargo, no deja de preocuparnos la diatriba, pues en los procesos judiciales, además de saber por ejemplo si la máquina está o no bien armada, el problema es deducir la responsabilidad y el cumplimiento o no de una obligación , que es lo que siempre hace la técnica jurídica, obviamente con el auxilio de los expertos en ciencias o artes (…). "Para algunos autores, en el arbitraje técnico estamos ante unos expertos en cualquier disciplina, trabajo o profesión, que imponen su criterio como garantía de unos conocimientos altamente probados. Por tanto, el árbitro-perito no necesita ser jurista (…). Si se trata de un tema que deba ser definido en el campo estrictamente técnico y las partes han convenido estarse a esa definición del experto, el problema no es arbitral, sino de un experticio de carácter técnico. Pero si además se deben definir responsabilidades u otras cuestiones de técnica jurídica, para su viabilidad práctica, así no tengan que ser abogados, pero se supone que al menos alguno deba serlo, pues se requieren conocimientos jurídicos que deben apoyarse, para su decisión, en un dictamen de orden técnico. Esto no es otra cosa que el arbitraje en derecho o en conciencia. Si lo que se busca con el arbitraje técnico, es ahorrarse el experticio técnico dentro del proceso, buscando unos árbitros, que tengan esos conocimientos especiales sobre una materia o arte, ello es posible, pero como antes se dijo, es preciso que al menos uno de ellos tenga el conocimiento de la técnica jurídica, para rituar y definir el derecho en dicho mecanismo"[12].

El procedimiento en el arbitraje técnico

Previamente hemos indicado que no es menester que el desarrollo proceso arbitral se haga de acuerdo a los rituales y lineamientos del Código General del Proceso, aunque nada obsta para que las partes así lo estipulen en el convenio arbitral; no existe una norma que lo prohíba expresamente; es más, desde la estructura, la lógica y la concepción procesalista ignorar o desechar el procedimiento previsto en el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), so pretexto de que si las partes guardan silencio sobre el procedimiento aplicable en el arbitraje técnico, están facultadas para aplicar un procedimiento que desconozca los fundamentos esenciales del proceso civil y de los principios y garantías constitucionales constituye una violación al orden público. Vale la pena analizar con detenimiento el contenido y el alcance del artículo 1° del Código General del Proceso (Ley 1564 de 20012) que determina: "Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes". Habida cuenta que las normas del Código General del Proceso son de orden público, y que éste se aplica a todos los asuntos de cualquier especialidad y a las actuaciones de particulares cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados en otras disposiciones legales, conviene plantearse el siguiente interrogante: ¿Pueden los árbitros técnicos apartarse tan fácilmente del procedimiento civil previsto en la ley 1564 de 2012, si es norma de orden público y, a su vez, éste se debe aplicar con estricto rigor a las actuaciones de los particulares cuando ejerzan funciones jurisdiccionales; es decir, cuando actúen como árbitros? Al examinar con detenimiento la cuestión, la respuesta que con premura nos comunican los defensores radicales del informalismo arbitral a ultranza, consistente en que las partes pueden, prácticamente, diseñar o "inventarse el procedimiento", parece desvanecerse y es un asunto que merece la pena discutirse a la luz de la norma que acaba de citarse.

Sí, las partes tienen autonomía contractual para estipular el convenio arbitral, y en ejercicio de dicha autonomía están facultados para escoger el Reglamento de un Centro de Arbitraje y Conciliación, o de elegir un procedimiento independiente o ad hoc para el desarrollo del proceso arbitral técnico; sin embargo, dicha autonomía está limitada por el orden público y las buenas costumbres, según lo dispone expresamente el artículo 16 del Código Civil. Y, de otra parte, acorde con esta autonomía arbitral, las partes pueden escoger el procedimiento que conforme a los usos y costumbres existen al respecto en una ciencia, técnica, arte, profesión u oficio. Sin embargo, propulsar el informalismo y la flexibilidad procesal en el arbitraje técnico tampoco significa que se pueda desconocer abiertamente el orden público interno; o por lo menos, no puede interpretarse como una especie de vacío legal que permita a las partes marginarse el debido proceso, de las formas propias del juicio, del derecho de contradicción e igualdad en materia procesal y arbitral.

Ahora bien, es innegable que el arbitraje comercial es una forma alternativa de resolución de conflictos más ágil, que goza de mayor prestigio y aceptación que la jurisdicción ordinaria, sobre todo en los conflictos contractuales internacionales, y además, que los reglamentos y tratados internacionales en materia de derecho arbitral facultan a las partes para escoger el contenido y la forma del convenio arbitral, así como la ley aplicable al fondo del litigio, lo cual constituye un desdoblamiento del postulado de la autonomía de la voluntad en sus dos manifestaciones: material y conflictual; sin embargo, en el ámbito de las legislaciones internas, donde se concede a las partes cierta autonomía para elaborar el pacto arbitral, ello no significa que el orden público se pueda vulnerar, so pretexto de que como se trata de un arbitraje técnico las partes pueden pactar o fijar procedimientos totalmente ajenos a los ritualismos previstos por el Código General del Proceso. Al fin y al cabo es norma de orden público, que los árbitros, en calidad de particulares habilitados (Const. Pol., art. 116) temporalmente para administrar justicia, están obligados a respetar. Además, el esfuerzo legislativo que se hizo fue para modernizar y agilizar los procedimientos. La legislación arbitral debe interactuar en forma dinámica con la legislación procesal local, y no renegar de ella; la hermenéutica arbitral debe estar acompasada por la hermenéutica procesal en beneficio de la administración de justicia. De todas maneras, es evidente que el procedimiento que debe regir el arbitraje técnico es el que escojan las partes, que puede ser ad hoc o el del reglamento de un centro de arbitraje y conciliación, o el que conforme a los usos y costumbres de una ciencia, técnica o arte se ha diseñado para tales fines; asimismo, sea cual sea el procedimiento elegido por las partes, éste debe respetar el debido proceso y los principios y garantías constitucionales, y que, además, en nuestro criterio, no hay valladares legales ni constitucionales para que las partes puedan aplicar el régimen procesal previsto en el Código General del Proceso; y por último, de la lectura del artículo 1° de dicho estatuto se puede inferir que como es norma de orden público, los árbitros técnicos no pueden obviar en lo absoluto el régimen procesal allí consagrado. La práctica arbitral aconseja que el secretario sea un abogado, a fin de que los árbitros técnicos decidan sobre los aspectos sustanciales de determinada ciencia, técnica o arte, y que el secretario, con formación jurídica, realice el procedimiento conforme a las directrices que rigen el debido proceso, puesto que, en definitiva, ciencia, técnica, arte y derecho se complementan en la figura del arbitraje técnico.

Autor:

Fabián López Guzmán

[1] JAIME AZULA CAMACHO, Manual de derecho procesal civil, Tomo V. Procesos de liquidación, de jurisdicción voluntaria, concursales y arbitral, Bogotá, Editorial Temis, 1998, pág. 333.

[2] RAFAEL H. GAMBOA SERRANO, El proceso arbitral en Colombia, Bogotá, Universidad Javeriana, 1992, págs. 39 – 40.

[3] Modalidad de arbitraje en el que son las propias partes quienes establecen las normas del procedimiento arbitral, los efectos, el nombramiento de los árbitros y cualquier otra cuestión concerniente a la aplicación de este sistema a la disputa que los confronta, respetando la ley de arbitraje y, por ende, los principios procesales que rigen esta figura jurídica. El hecho de que las partes puedan establecer el procedimiento arbitral y otras cuestiones relativas a las audiencias y las pruebas, no significa que se pueda vulnerar o desconocer el derecho de contradicción y defensa, el derecho a ser oído dentro del proceso arbitral o de conocer (publicidad) las decisiones del tribunal de arbitraje. En consecuencia, en el procedimiento arbitral establecido por las partes no se pueden convenir testigos sin rostro (secretos), ni audiencias ocultas que desconozcan el derecho al debido proceso.

MARCO GERARDO MONROY CABRA (Arbitraje comercial. Nacional e internacional, 3ª ed., Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2011, pág. 13), refiriéndose al arbitraje ad hoc, dice lo siguiente: “En el arbitraje ad hoc o independiente las partes determinan, en virtud de su autonomía privada, los árbitros, el procedimiento arbitral, el lugar del arbitraje, el idioma, la ley aplicable y lo relativo a honorarios y gastos de arbitraje”.

[4] ANDERSON FABIÁN CAMACHO SOLANO, El arbitraje. Como mecanismo alternativo de solución de conflictos, Bogotá, Editorial Leyer, 2015, págs. 59 – 60.

[5] JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY, Régimen arbitral colombiano, ob. cit., págs. 39 – 40.

[6] DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, De la peritación o la prueba por peritos, en la Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, Vol. 23, 1998, pág. 153.

[7] El Nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Ley 1563 de 2012) no consagra el recurso de anulación contra los laudos técnicos. Así mismo, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, de 12 de febrero de 2014, con número de radicación 11001-03-26-000-2013-00111-00 (48117), resolviendo un recurso de anulación interpuesto por la parte convocada contra el laudo arbitral proferido el 12 de junio de 2013, por el Tribunal de Arbitramento constituido para resolver las diferencias surgidas entre las sociedades Ventanal Arquetipo S.A.; Industrias AVM S.A. y HB Estructuras Metálicas S.A. integrantes de la Unión Temporal Puentes 1 –en adelante la convocante, la demandante, la U.T., o la parte actora- y Metrolínea S.A. –en adelante Metrolínea, el convocado, el demandado o la entidad- , manifestó que contra el laudo técnico no procede el recurso de anulación.

[8] La cosa juzgada en sentido material significa que un juez no puede volverse a pronunciar sobre un litigio que sea idéntico a otro anterior en el que participaron las mismas partes y sobre los mismos hechos. En otras palabras, no se puede volver a instaurar ulteriormente un proceso en el que existan identidad de causas, sujetos y objeto. El juez, en un proceso posterior, está sujeto o vinculado a los efectos jurídicos de las sentencias proferidas con anterioridad en asuntos prejudicialmente ligados. Así las cosas, mediante un proceso ordinario o una regulación por peritos no se puede resolver un conflicto sobre el que ya se profirió con anterioridad un laudo técnico para las mismas partes.

[9] A este respecto, cfr. SERGIO ARTAVIA BARRANTES, Arbitraje técnico, experto o pericial, en la Revista Judicial de Costa Rica, N° 115, marzo, 2015, págs. 35 y ss.

[10] JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY, Régimen arbitral colombiano, ob. cit., pág. 46.

[11] ARTÍCULO 107. LA ANULACIÓN COMO ÚNICO RECURSO JUDICIAL CONTRA UN LAUDO ARBITRAL. Contra el laudo arbitral solamente procederá el recurso de anulación por las causales taxativamente establecidas en esta sección. En consecuencia, la autoridad judicial no se pronunciará sobre el fondo de la controversia ni calificará los criterios, valoraciones probatorias, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

Cuando ninguna de las partes tenga su domicilio o residencia en Colombia, las partes podrán, mediante declaración expresa en el acuerdo de arbitraje o mediante un acuerdo posterior por escrito, excluir completamente el recurso de anulación, o limitarlo a una o varias de las causales contempladas taxativamente en la presente sección.

ARTÍCULO 108. CAUSALES DE ANULACIÓN. La autoridad judicial podrá anular el laudo arbitral a solicitud de parte o de oficio:
1. A solicitud de parte, cuando la parte recurrente pruebe:
a) Que para el momento del acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad; o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley colombiana; o
b) Que no fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral o no pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos; o
c) Que el laudo versa sobre una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o
d) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta sección de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta sección de la ley.
2. De oficio, cuando:
a) Según la ley colombiana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o,
b) El laudo sea contrario al orden público internacional de Colombia.

[12] JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR, Contratos mercantiles¸ Tomo III, Contratos contemporáneos¸ Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 2005, págs. 240 – 242.